Разработка программы для эвм это работа или услуга

При правовой экспертизе IT-компаний мы в Nevsky IP Law часто сталкиваемся c тем, что работодатель не знает о необходимости выплаты своим штатным программистам дополнительного вознаграждения или о том, как правильно осуществлять такие выплаты.

14 632 просмотров

Из этого материала можно узнать:

• достаточно ли платить творческому работнику только заработную плату (спойлер — нет);
• как за 1000 рублей в месяц + страховые взносы защитить свои права на ключевой актив IT-бизнеса и где все это закрепить;
• а что там по профессиональным вычетам и налогообложению этих ваших выплат.

Почему надо выплачивать вознаграждение?

Работодатель, намеренный использовать результаты интеллектуальной деятельности работника, созданные в пределах установленных трудовых обязанностей, обязан выплачивать работнику вознаграждение, если в течение трех лет со дня предоставления ему работником служебной программы для ЭВМ в его распоряжение начинает ее использование, передает исключительное право другому лицу или сообщает автору о сохранении программы в тайне (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

4 СПОСОБА РЕАЛЬНО ЗАРАБОТАТЬ ПРОГРАММИСТУ

С практической точки зрения, выплачивая вознаграждение, вы защищаете себя от возможных судебных споров по вопросу его выплаты — рано или поздно работник узнает, что, оказывается, работодатель ему не доплатил (кстати, судя по судебной практике, часто бывает все же «поздно», и работнику отказывают по причине пропуска срока исковой давности).

Осуществляя выплату, вы также дополнительно подтверждаете, что эта программа относится к служебным произведениям, а у работника нет оснований требовать возврата исключительного права себе (п. 2 ст. 1295 ГК) или заявлять, что произведение вообще не является служебным и создано в порядке его личной инициативы в свободное от работы время.

P.s. Здесь проблему лучше решать «по всем фронтам»: формулировки в трудовой договор и должностную инструкцию, принятие локального нормативного акта о служебных результатах интеллектуальной деятельности.

Получается, мы платим работнику два раза за одно и то же?

Вознаграждение за служебные произведения и заработная плата — это две разные выплаты (плата за переход исключительного права / за творчество и плата за труд). Но эту выплату можно использовать для дополнительного стимулирования работников!

Нормативное регулирование порядка выплаты вознаграждения за служебные произведения находится в «пограничной зоне» между трудовыми отношениями между работником и работодателем и отношениями гражданско-правового характера между компанией и физическим лицом.

Просто указать, что вознаграждение включено в заработную плату, будет недостаточно — так невозможно определить его размер.

Условия, относящиеся к вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре или в дополнительном соглашении к нему, так и в иных договорах, заключаемых между работником и работодателем (например, в договоре об интеллектуальных правах).

Без лица: айтишник про сексизм в IT, курсы подготовки, зажравшихся программистов и все минусы сферы

При этом, документальное оформление начислений и выплат авторских вознаграждений за служебные программы для ЭВМ для целей бухгалтерского и налогового учета имеет ряд особенностей.

С учетом некоторых изъятий, нижеописанные рекомендации по оформлению и налогообложению выплат могут быть использованы, в том числе, в отношении начислений авторам баз данных и контента, отвечающих критериям охраноспособности как объекты авторского права.

Размер и дата выплаты авторского вознаграждения

Размер вознаграждения может быть любой. Дата выплаты авторского вознаграждения не зависит от даты выплаты заработной платы. Работник и Работодатель вправе согласовать сроки и порядок такой выплаты в Договоре.

В соответствии со ст. 136 ТК РФ, оплата труда работника осуществляется не реже чем каждые полмесяца. Конкретная дата выплаты заработной платы устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором или трудовым договором не позднее 15 календарных дней со дня окончания периода, за который она начислена. Однако указанное правило не распространяется на выплаты вознаграждения за служебные произведения.

В первую очередь, это связано с тем, что действующим законодательством не предусмотрены размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за служебные произведения, в отличие, например, от правил выплаты вознаграждения за создание служебных изобретений (утрачивает силу с 1 января 2021 года).

Да-да, поэтому вознаграждение может быть и 100 рублей, и 1 000 рублей в месяц, и 1 000 за каждую программу, или в зависимости от затраченных часов, по количеству установок вашего приложения в AppStore, иного принятого в вашей компании KPI — механизм определения размера остается на ваше усмотрение, но, естественно, оно должно быть согласовано с работником.

Теоретически, в соглашении сторон может быть согласовано вознаграждение 0 рублей, но такие формулировки на сегодняшний день еще не прошли одобрение судебной практикой, поэтому использовать их рискованно.

Поскольку условия выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения устанавливаются договором между автором и работодателем (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), стороны вправе самостоятельно согласовать тип вознаграждения (например, фиксированное или процентное), периодичность выплаты (разовая, ежемесячная, ежеквартальная и т.п.) и иные условия, в том числе дату его выплаты.

Указанный договор между работником и работодателем носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров. В соответствии со ст. 190 ГК РФ, установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Если соответствующий срок выплаты не предусмотрен договором между работником и работодателем, то на основании ст. 314 ГК РФ, обязательство подлежит исполнению при прекращении трудового договора с работником, поскольку указанное означает факт прекращения трудовых обязанностей и, как следствие, прекращение создания служебных программ для ЭВМ в пределах установленных для работника трудовых обязанностей.

Помимо этого, ст. 140 ТК РФ предусматривает, что при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Указанное положение сформулировано без каких-либо уточнений в отношении оснований, по которым возникло обязательство работодателя по выплате суммы работнику.

Таким образом, дата выплаты авторского вознаграждения работника не зависит от даты выплаты заработной платы. Работник и Работодатель вправе согласовать сроки и порядок такой выплаты в договоре. Если иной срок не предусмотрен договором, на работодателя возлагается обязанность по выплате вознаграждения за служебные произведения не позднее дня увольнения работника.

Основания для выплаты авторского вознаграждения

Выплата вознаграждения может производиться в рамках зарплатного проекта отдельной позицией или на основании отдельных платежных поручений с назначением платежа «Выплата ежемесячного фиксированного вознаграждения за служебные РИД», главное – выплата должна быть отделена от выплаты заработной платы. При этом, обязательность фиксации установления авторского вознаграждения в приказе Работодателя отсутствует.

Во всех случаях вознаграждение выплачивается именно работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.

Согласно п. 21 ст. 270 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

По вопросу включения в состав расходов на оплату труда вознаграждения, выплачиваемого за созданный работником в рамках трудовых обязанностей объект интеллектуальной собственности существует две позиции:

• позиция 1: Вознаграждение работнику (автору) за служебный результат интеллектуальной деятельности всегда учитывается в расходах на оплату труда. Затраты на выплату вознаграждения сотруднику за создание служебного результата интеллектуальной деятельности учитываются в составе расходов на оплату труда, при этом исключительные права на такой объект должны быть включены в состав амортизируемого имущества (Письмо Минфина России № 03-03-06/1/25599 от 04.07.2013);
• позиция 2: Вознаграждение работнику (автору) за созданный им в рамках исполнения трудовых обязанностей объект интеллектуальной собственности учитывается в расходах на оплату труда, если указанные выплаты предусмотрены в трудовом договоре (Письмо Минфина России № 03-03-04/1/207 от 13.03.2006).

Предпочтительной представляется первая позиция, позволяющая осуществлять выплату авторского вознаграждения на основании зарплатного проекта, поскольку в этом случае учет расходов на выплату авторского вознаграждения для целей налогообложения прибыли происходит в рамках расходов на оплату труда.

При этом, во всех случаях рекомендуется отделять сумму авторского вознаграждения от суммы выплат заработной платы как отдельную позицию – «Выплата вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности».

Выплата авторского вознаграждения может также производиться на основании отдельных платежных поручений с назначением платежа «Выплата ежемесячного вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности».

Обязательность фиксации размера авторского вознаграждения в приказе Работодателя отсутствует, поскольку ТК РФ устанавливает только следующие обязательные приказы в отношении Работника: о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ), приказ о прекращении (расторжении) трудового договора (увольнении) с работы (ст. 84 ТК РФ), о применении дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК РФ), о переводах на другую работу (ст. 62 ТК РФ), о направлении в командировку, о поощрении работника, оформляемые по унифицированной форме первичной учетной документации по учету труда и его оплаты или по форме, разработанной работодателем.

Вместе с тем, при формировании текста приказа о приеме на работу, рекомендуется указать, что по согласованию с Работником ему установлена выплата авторского вознаграждения за создание служебных результатов интеллектуальной деятельности со ссылкой на соответствующий пункт договора, а при формировании текста приказа о повышении заработной платы можно также упомянуть, что размер авторского вознаграждения не меняется.

Применение профессиональных вычетов

К авторскому вознаграждению применяются положения НК РФ, регулирующие применение профессиональных вычетов. На текущий момент, в соответствии с разъяснениями ФНС, к авторскому вознаграждению за создание программ для ЭВМ применяется профессиональный вычет только в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов.

В соответствии с п. 3 ст. 221 НК РФ, при исчислении налоговой базы в право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют следующие категории налогоплательщиков: налогоплательщики, получающие авторские вознаграждения или вознаграждения за создание, исполнение или иное использование произведений науки, литературы, искусства, за создание иных результатов интеллектуальной деятельности в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. Налогоплательщики, указанные в настоящей статье, реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления налоговому агенту.

Если эти расходы не могут быть подтверждены документально, они принимаются к вычету в установленных нормативах затрат (в процентах к сумме начисленного дохода) по таблице, приведенной в рассматриваемой статье.

Такая позиция не является полностью корректной, поскольку программа для ЭВМ, в соответствии со ст. 1261 ГК охраняется как литературное произведение в связи с чем, отсутствие упоминания ее в открытом перечне («в том числе») не должно быть основанием для неприменения нормативов затрат.

Помимо этого, некоторые элементы программы для ЭВМ (например, графический интерфейс) могут быть классифицированы как произведения дизайна. В связи с вышеизложенным, предлагается предоставить возможность использовать приведенные нормативы затрат по отношению к программам для ЭВМ, а также устранить существующее противоречие путем прямого упоминания программ для ЭВМ в одной из нижеследующих граф:

— Создание литературных произведений, в том числе для театра, кино, эстрады и цирка (нормативы затрат в % к сумме начисленного дохода — 20);

— Создание художественно-графических произведений, фоторабот для печати, произведений архитектуры и дизайна (нормативы затрат в % к сумме начисленного дохода — 30).

Тем не менее, на текущей момент к авторскому вознаграждению за создание программ для ЭВМ применяются профессиональные вычеты только в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов.

Начисление страховых взносов

Согласно позиции Минфина, вознаграждение подлежит обложению страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование, на обязательное социальное страхование и на обязательное медицинское страхование.

По п. 1. ст. 420 НК РФ объектом обложения страховыми взносами для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (за исключением пп. 2 п. 1 ст. 419 НК РФ):

1. в рамках трудовых отношений и по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг;
2. по договорам авторского заказа в пользу авторов произведений;
3. по договорам об отчуждении исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, указанные в пп. 1-12 п. 1 ст. 1225 ГК РФ, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности, указанных в пп. 1-12 ст. 1225 ГК РФ.

Если создание служебного РИД заложено в трудовые функции работника и выплата организацией вознаграждений работнику как автору служебного РИД, предусмотрена трудовым договором с этим работником, коллективным договором, то такие вознаграждения подлежат обложению страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование, на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и на обязательное медицинское страхование на основании п. 1 ст. 420 НК РФ как вознаграждения, выплачиваемые в рамках трудовых отношений (Письма Минфина России № 03-15-06/10925 от 21.02.2018; № 03-15-06/26129 от 12.04.2019).

Аналогичное правило действует в отношении выплат бывшим работникам, уже не состоящим в трудовых отношениях с организацией на момент выплаты вознаграждений, при этом, выплаты наследникам работника уже не подлежат обложению страховыми взносами, поскольку застрахованное лицо отсутствует (Письмо Минфина России № 03-15-06/72526 от 09.10.2018).

С позицией государственных органов по данному вопросу сложно согласиться, поскольку положения НК РФ при формировании базы для исчисления страховых взносов различает «плату за труд» и «плату за творчество».

Так, в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 422 НК РФ в отношении «платы за творчество» не применяется обложение страховыми взносами в части взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Однако до корректировки позиции Минфина, выплаты все-таки облагаются страховыми взносами «по полной».

Источник: vc.ru

Договор на разработку программного обеспечения: что нужно учесть при оформлении правоотношений между заказчиком и исполнителем

Программы для ЭВМ охраняются авторским правом, а именно как литературное произведение. Одной из ключевых особенностей такого правового режима является то, что авторские права не передаются по умолчанию вместе с экземпляром произведения. Поэтому договор на разработку компьютерных программ имеет существенную специфику по сравнению с другими видами соглашений. Какие существуют особенности договоров на разработку ПО и связанные с ними юридические риски, вы сможете узнать из этой статьи.

Правовая природа договора

Чтобы определить, что по сути представляет собой договор на разработку программного обеспечения, сначала нужно уточнить основные условия создания ПО:

• Если ПО уже существует, то права на его использование можно получить по договору уступки исключительного права (купля-продажа), по лицензионному договору (право на программу предоставляется временно на определенных условиях), либо по договору покупки экземпляра ПО.
• Если программное обеспечение еще не создано, то возможны 2 вида отношений: договор на разработку ПО, представляющий собой смешанный договор (договор подряда + уступка/лицензия на исключительные права), либо договор авторского заказа, который заключается с исполнителем, являющимся физическим лицом.

Сам по себе договор на разработку не поименован в гражданском праве. Поэтому для его оформления нужно воспользоваться одной из вышеупомянутых конструкций.

Содержание договора смешенного типа можно условно разделить на 2 части:

• договор подряда, в котором описывается, какой результат нужно получить по заданию заказчика;
• лицензия или договор уступки, в котором устанавливается порядок перехода исключительных прав на программное обеспечение как продукт авторского творчества.

1 Предмет договора

Предмет договора на разработку ПО – это одно из его существенных условий, без которых он считается незаключенным.

1.1 Исполнитель принимает на себя обязательство по разработке программного обеспечения __________ (далее ПО) в соответствии с техническим заданием (приложение №__ к договору).

1.2 Полный перечень работ, объемы и требования к их выполнению определяются техническим заданием. Сроки поэтапного выполнения работ определяются планом-графиком (приложение №__ к настоящему договору). Техническое задание и план-график подписываются обеими сторонами договора и являются его неотъемлемой частью.

1.3 Исполнитель передает ПО на материальном носителе __________.

Если результат работ передается по e-mail, то в договоре должны быть указана официальная электронная почта сторон, посредством которой будет осуществляться взаимодействие между заказчиком и исполнителем. В противном случае, при возникновении споров, суд не будет учитывать передачу конечных и промежуточных результатов работ в качестве объективного доказательства.

1.4 Исключительное право на ПО и его компоненты, разработанные по настоящему договору, в полном объеме принадлежит заказчику.

В этом разделе необходимо указать:

• тип программного обеспечения – прикладное (специальное) или системное (общее);
• его название;
• компоненты ПО (программные модули, справочные файлы, сопроводительные документы, файлы с данными, модели и другие);
• основной функционал, для чего предназначена программа;
• указать переход исключительных прав и их объем, передаваемый заказчику, дату, с которой происходит их передача (например, с момента подписания последнего акта приемки-передачи), а также перечислить, на какие именно компоненты ПО передается такое право;
• носитель (флэшка, диск или другие), на котором передается результат работы (программа).

Более подробные характеристики и требования к ПО перечисляются в техническом задании, которое оформляется в виде приложения к договору.

2 Срок действия, внесение изменений и расторжение договора

Другое существенное условие договора на разработку ПО – это его срок. Наибольшее количество судебных споров по договорам такого типа связаны с недостаточно точно определенным предметом договора или с несоблюдением сроков.

2.1 Настоящий Договор заключен на ______ месяцев и вступает в силу с момента подписания его сторонами.

Чаще всего в договоре указывается начальный и конечный срок разработки. Если проект достаточно сложный, то могут быть и промежуточные сроки, которые устанавливаются в плане-графике, прилагаемом к договору. Начало исполнения договорных обязательств может быть привязано не к подписанию соглашения, а к моменту передачи информации от заказчика, необходимой для разработки ПО.

2.2 Любая из сторон договора вправе расторгнуть настоящий договор, направив другой стороне письменное уведомление об этом за ____ дней.

По общепринятому правилу, регламентируемому пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ, расторжение договора возможно только по обоюдному согласию сторон. Но на практике чаще всего стороны договора не могут прийти к единому мнению. Поэтому во всех остальных случаях процедура расторжения происходит только в судебном порядке.

Стороны договора могут определить в нем и другие, не противоречащие закону условия, при которых он может быть расторгнут без обращения в суд. Это можно сделать и после заключения договора, путем внесения изменений в него.

2.3 При нарушении одной из сторон существенных условий настоящего договора и технического задания, другая сторона может расторгнуть договор в одностороннем порядке, о чем она письменно уведомляет сторону, нарушившую условия Договора.

К существенным условиям договора относятся предмет договора и сроки выполнения работ по разработке программного обеспечения.

В договор можно включить условия взаиморасчетов при расторжении соглашения (см. ниже). Также необходимо оговорить передачу исключительных прав на код (или другие элементы ПО), уже разработанный к моменту расторжения, иначе заказчик не сможет распоряжаться им в полной мере.

2.4 При досрочном расторжении договора стороны производят между собой взаиморасчеты на основании двухстороннего акта не позднее ____ рабочих дней со дня расторжения. Исполнитель возвращает всю сумму аванса, а заказчик оплачивает исполнителю результат фактически выполненного объема работ.

2.5 При досрочном расторжении договора исполнитель передает заказчику исключительные права на результат выполненного объема работ на момент расторжения. Вознаграждение за передачу исключительных прав включено в стоимость работ, оплачиваемых исполнителю, и составляет __% от их стоимости.

В процессе разработки сложного ПО часто возникает необходимость изменения технического задания. Поэтому целесообразно оговорить условия внесения изменений.

2.6 При необходимости внесения изменений в договор или в приложения к настоящему договору заказчик уведомляет исполнителя не менее чем за ___ календарных дней. Если исполнитель не согласен с этими изменениями, то он вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в течение ___ календарных дней с момента получения уведомления. Порядок взаиморасчетов такой же, как в пункте 2.5 настоящего договора.

3 Стоимость и порядок расчетов

3.1 Общая стоимость работ по разработке ПО составляет _______ с учетом НДС.

В общую стоимость можно включить стоимость материальных носителей, на которых будет передан результат работы.

3.2 Заказчик производит оплату работ в соответствии с графиком платежей (приложение № 3 к настоящему договору), подписанного обеими сторонами.

4 Порядок приемки-сдачи работ

В этом разделе описывается порядок приемки-сдачи разработанного ПО, руководства пользователя и другой технической документации, прочих материалов, предусмотренных техническим заданием. Целесообразно указать, в течение какого времени заказчик должен принять результаты работ (или предъявить мотивированный отказ). Это поможет избежать злоупотреблений со стороны заказчика по затягиванию сроков.

Здесь же нужно определить порядок решения вопросов по выявленным несоответствиям, которые фиксируются протоколами, способы и сроки устранения замечаний заказчика. Если устранение несоответствий не сопровождается увеличением общего объема работ, то стоимость по доработке обычно включается в общую стоимость работ по договору.

5 Права на интеллектуальную собственность

5.1 Исключительное право на программное обеспечение, созданное исполнителем, включая его компоненты, предусмотренные техническим заданием, в полном объеме без ограничений принадлежит заказчику с даты, указанной в последнем акте сдачи-приемки работ. Исполнитель не вправе каким-либо образом использовать программное обеспечение, разработанное им по договору, без предварительного согласия Заказчика.

Данная формулировка указывает на уступку, или полное отчуждение прав. Если заказчик планирует использовать программное обеспечение только для собственных нужд, то он может согласиться на приобретение прав на условиях лицензии. По лицензии способы, сроки и территория использования ПО ограничиваются.

Передача прав на условиях лицензии позволяет использовать исполнителю свой код для других заказчиков. Такая форма передачи прав часто практикуется для программного обеспечения, которое имеет постоянное «ядро», для которого разрабатывается «надстройка» под конкретного заказчика. В этом случае на «ядро» ПО оформляется отдельный лицензионный договор, который идет параллельно с договором на разработку «надстройки».

В остальных случаях договор, как правило, один и включает в себя элементы лицензии или отчуждения. Момент перехода прав по лицензии или по уступке фиксируется актом.

5.2 Исполнитель гарантирует, что при разработке программного обеспечения по договору не будут нарушены авторские, смежные и любые другие исключительные права третьих лиц.

Компьютерные программы, по статье 1261 Гражданского кодекса, включают исходный код, объектный код, аудиовизуальное сопровождение, подготовительные материалы. Все они охраняются авторским правом. Некоторые «куски» кода разработчик пишет не сам, а использует готовыми. Они могут распространяться по свободной лицензии. Но нужно учитывать, что таких лицензий насчитывается несколько десятков и у всех разные условия.

О договоре подряда на так наз. IT-разработки

Нередко доходят до нашего слуха, уже давно пребывающего, вместе с тем, органом чего является наш слух, в состоянии непраздной безмятежности, вибрации от смущения иных любезных нам умов, производимые неготовностью этих умов вобрать в себя правду о договоре подряда. И наряду с трюизмом о квалификации так наз. стоматологических услуг идут к нам за правдой о договоре подряда на так называемые IT- разработки.

Нам видится нужным выступить с небольшой фетвой.

Договор подряда на IT- разработки подпадает под параграф 1 гл. 37 ГК (общие положения о договоре подряда). Это не гл. 38 (Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ) и не классические услуги в гл. 39.

Многие не обращают внимание на то, что подряд уже не тот. Уже почти 26 лет. Подряд нынче вовсе необязательно предполагает достижение материального/овеществлённого результата, как когда-то (когда он был «тот»).

Подтверждения же сему следующие.

1) В соответствии с п. 1 ст. 703, «договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику». Иными словами, то, что передаётся подрядчиком заказчику, необязательно должно быть итогом работы с вещью, и, шире, предметом права собственности подрядчика (то есть вещью даже в широком гражданско-правовом смысле).

2) В системной таксономии гл. 37 ныне имеется особый поименованный подвид договора подряда — «подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» (§ 4 главы). Одним из конститутивных признаков этого подвида подряда является «разработка технической документации и (или) выполнение изыскательских работ». Очевидно, что благом, заказываемым и передаваемым заказчику и составляющим предмет его интереса и предмет работ подрядчика, является не условный лист ватмана с чертежами/не папка с чертежами залежей месторождения газа, а выполненный подрядчиком умственный труд по составлению проекта и по проведению каких-либо изысканий. Следовательно, и общим системным признаком подряда не может выступать материалозованность результата.

Вместе с тем, имеются другие элементы каузы подряда (применительно к применённой во 2-й части ГК таксономии — «конститутивные признаки»), о которых говорить можно долго или даже очень долго (по запросу пожалуй расскажу), о которых я (долго) говорю в своём курсе по транспортным обязательствам на первой лекции, когда мы выявляем ту самую таксономию и те самые каузы (применительно к перевозке и транспортным обязательствам, но это взыскует раскрытия признаков подряда и услуг в семантике догмы российского обязательственного права). Но здесь заметим, что одним из таких конститутивных признаков подряда является передача результата работ заказчику.

Передача может быть любой, но важно, что передаётся именно преобразованное качество — то есть результат, а не накопление изменений, не перешедшее в новое качество. Результат всегда ценностно (то есть на умозрительном уровне) отделим от количественных изменений. Именно вот это благо передаётся (во всех смыслах, независимо от способа передачи) заказчику по договору подряда.

Оно передаётся и по договору подряда на IT разработки. И если бы этой отделимости результата как нового ценностного качества от выполнения работ не было, если бы был лишь так наз. полезный эффект от выполнения работ (как например в работе парикмахера), то ничего заказчику передать было бы нельзя, ибо нельзя передать количественные изменения; услуги можно только «оказать»/»предоставить».

Поэтому ремонт (даже капитальный, не говоря о «косметическом») — не подряд, о чем многие забывают, а ведь законодатель даже сказал об этом, см. последнее предложение п. 2 ст. 740. А таки договор на IT-разработки именно что подряд. Ибо есть новое ценностное качество, возникающие из работы, её результат, именно он, а не разработки как таковые заказан заказчиком, он составляет его предмет интереса, и таки он и передаётся заказчику.

Под правовой режим главы 38 эти действия не подпадают потому, что предметом договора, выделенного в самостоятельный вид в гл. 38, являются работы, а не работы с достижением результата. Эти работы, в том числе когда они представляют собой «разработку новой технологии» (такой вид работ охватывается режимом гл. 38, см. ст. 769), необязательно должны приводить к результату (ст.

776) и поэтому результат не может быть интересом заказчика. Ну а глава 39 — это классические возмездные услуги, там оказание, предоставление, потребление блага в континуальном режиме, даже когда это услуга с полезным эффектом. Но, как я уж сказал, услуга с полезным эффектом — по запросу.

Вот вам вся страшная правда о договоре подряда на эти ваши IT разработки.

ключевые слова: договор подряда на IT-разработки

Новеллы процессуального законодательства и как их использовать на практике

Договорное и обязательственное право

Вестник экономического правосудия

Похожие материалы

Евгений Суворов
доцент, кафедра гражданского права
Виолета Сапрычева (Грушевская)
Ведущий юрист
Наталья Михеева
Руководитель юридической практики
Кристина Ноздрина
Помощник юриста

Роман Бевзенко
Дмитрий Некрестьянов
партнер, руководитель практики по недвижимости и инвестициям

Комментарии (3)

Владимир Вольфсон Санкт-Петербург доцент кафедры правоведения СЗИУ РАНХИГС, РАНХиГС при Президенте РФ

12.01.2021 — 2:01 Владимир Вольфсон автор

Поступил по частным каналам вопрос, на который я отвечу здесь. Авторство будет скрыто. Вопроса таков. «Вы пишите, что отличительной чертой подряда является мыслимая отделимость результата. А как быть в случае медицинских услуг? Здесь, ведь тоже может быть отделимость результата. Допустим человек обратился сделать рентген. Вот этот снимок и будет отделимым результатом работы.

Получается нужно говорить, что медицинские услуги могут являться подрядом?» Ответ. Да, отделимость результата должна быть. Необязательно кстати ТОЛЬКО мыслимая — я указал на то, что неважен способ передачи. То есть и физическая передача таки возможна и собственно в большинстве случаев имеем место. Но дело не только в передаче снимка.

Умозрительно (то есть да, мыслимо) результат работ в подряде должен противостоять ценности самой работ, ибо экономическим ценностным благом для заказчика является именно результат; и результат именно, а не сами работы, — вот это самое новое качество, и конечно же, результат — предмет принимаемых на себя подрядчиком обязательств. С медицинскими услугами вся проблема (истинная или искусственная, активно создаваемая участниками рынка эти услуг и просто теми группами влияния, которые связаны со здравоохранением) заключается в том, что, действительно, далеко не всякий терапевтический эффект является результатом в указанном смысле.

Более того, есть все основания говорить о том, что эта медицинская услуга очень часто является «услугой с полезным эффектом» — категория, которая, как я дал понять из своего поста, неохотно признаваемая в нашей доктрине, но которая для меня очевидна, как и, впрочем, её несводимость к подряду. Причины же такого положения дел таковы: медицина действительно является действием «с открытым концом»; итог терапевтического воздействия на организм, тем более на психику, не таков, что врач всегда может взять на себя ответственность за недостижение оговоренного результата.

Более того, даже опытные врачи любят говорить о мистике медицины, когда эффект возникает не тот, который они ожидают на основании своего или чужого опыта и знаний. По этой же причине в медицинской профессии издавна применяются профессиональные стандарты — при определении диагноза/клинической картины хорошо известных заболеваний врач должен придерживаться определённой схемы лечения.

Это указывает на то, что услугодатель в данном случае берёт на себя ответственность за осуществление, пусть и целеполагающей, деятельности — параметрами надлежащего исполнения, таким образом, здесь становятся не описания свойств результата, а действия, направленного на его достижение. Однако распространённость такого рода терапии не должна исключать иной квалификации в тех случаях, когда прогнозируемость достижения оговоренного результата может быть верифицирована со степенью надёжности, которая сравнима с показателями той же определимости, имеющими место при описании, скажем, работы обувщика по установке новой подошвы (да, такой ремонт обуви — это подряд) или, допустим, зубного техника по изготовлению протеза.

Или, как уже можно догадаться — с предсказуемостью получения рентгеновского снимка. Нет никаких оснований считать, что действия по проведению рентгеновского исследования, целью которого является получение этого снимка, может квалифицироваться как услуга просто ввиду гипотезы о неочевидности получения успешного результата. То же самое, конечно, и с работой зубного техника.

То же — и с очевидными для медицинской профессии иными эффектами лечения. «Мистика медицины», если существует, должна в таких случаях получать интерпретацию в терминах права: например, «невозможность исполнения, за которую должник не отвечает» или же «освобождение от ответственности ввиду воздействия на исполнение непредвиденных, непредотвратимых и чрезвычайных обстоятельств» или, не исключаю, специальных, предусмотренных для медицинской профессии, оснований изъятий. Но при этом такого рода терапевтическое воздействие должно рассматриваться как подряд.

Например (именно пример, я не вхожу в обсуждение медицинской профессиональной специфики) — лечение гриппа или удаление аппендикса при обострении аппендицита. Эти действия направлены на достижение полезного и ценностно отделимого от этих действий терапевтического эффекта, прогнозируемость которого для профессионалов, осуществляющих такое воздействие на организм, вряд ли ниже чем определённость суждения того же IT-разработчика о достижимости оговоренного с заказчиком результата такой разработки.

Это подряд. Мы знаем и об осложнениях в результате лечения гриппа, и о том, что иногда удаление аппендицита не останавливает течение заболевания органов пищеварения. Если дальнейшее развитие заболевания или побочные эффекты терапии стали итогом невозможности достичь цели проведённого лечения (то есть исполнения договора подряда) по причинам, за которые должник по обязательству не отвечает (о них сказано выше), значит он освобождается от ответственности и (или) при невозможности исполнения обязательство прекращается. Ну а рентгеновское исследование, направленное на получение снимка, — конечно, подряд.

Комментарий скрыт автором или модератором.

• ответить
• цитировать

отмечено автором

Владимир Вольфсон Санкт-Петербург доцент кафедры правоведения СЗИУ РАНХИГС, РАНХиГС при Президенте РФ

12.01.2021 — 2:01 Владимир Вольфсон автор

Поступил ещё один вопрос. «А разве не подходит договор авторского заказа? Он дополнительно регулирует переход исключительных прав на it- разработку». Ответ. Теоретически да, но при некоторых существенных входящих условиях и уж точно не к выгоде заказчика.

Во-первых, предметом договора авторского заказа может быть ведь только создание объекта авторского права — произведения науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Отсюда возникает первое условие: созданная IT-разработка должна соответствовать понятию «программа для ЭВМ как объект авторского права».

Что для российского права уж во всяком случае означает предикат творческой деятельности (1228). Также такая «разработка» должна содержать все признаки, указанные в ст. 1261.

Во-вторых, очевидно, что результаты IT-разработок, даже когда они обладают признаками объекта авторского права «программа для ЭВМ», могут пониматься и в совершенно ином качестве, и совсем не обязательно даже как иной объект ИС (хотя в российском праве они в любом случае НЕ являются изобретениями — подп. 5 п. 5 ст. 1350).

Они могут пониматься и как тот самый ценностно, а также и физически, отделимый от деятельности по его созданию результат, который составляет основной признак договора подряда. Для заказчика гораздо выгоднее заключение договора подряда на IT-разработку, нежели договора авторского заказа. Несмотря на отсутствие достаточно внятного регулирования в ст. 1288, 1289 и 1290, хотя в ст.

33 Закона об АП вообще ничего об этом не было, нет сомнений в том, что кауза договора авторского заказа не включает реальное исполнение: ни при каких условиях заказчик не может потребовать передачи ему созданного автором объекта АП, включая программу для ЭВМ; он может лишь требовать возмещения реального ущерба — по существу, выплаченного разработчику аванса. Иное бы противоречило природе объекта АП, в частности, было бы несовместимо с абсолютным правом автора на обнародование.

Это так называемая французская доктрина Уистлера, которая подробно исследуется ещё в моей кандидатской диссертации и статьях того времени. Я могу рассказать подробнее, если интересно. Другими словами, это нечто противоположное договору подряда с точки зрения интересов заказчика — в подряде ему гарантируется передача результата, а в договоре авторского заказа такая гарантия эксплицитно отрицается. Ну и наконец, кауза договора авторского заказа не включает отчуждение исключительного права — стороны должны оговорить, подразумевают ли они отчуждение исключительного права или предоставление использования объекта. Совсем теоретически, при заключении договора подряда на IT-разработки, впоследствии можно утверждать, что, дескать, на самом-то деле создан объект ИС, и нужно было заключать договор по отчуждению ИП или лицензионный договор, но я не представляю себе суд, и уж точно не был бы таким судьёй сам, который был удовлетворил требования разработчика о защите своих исключительных прав, если он ранее заключением договора подряда выразил свои интересы в отношении такого объекта (был бы классический случай злоупотребления правом в виде недобросовестности, который кое-кто из невежества именует эстоппелем) и явно исключал наличие правопритязательного основания для требований о такой защите, но конечно в договоры подряда можно и нужно включать соответствующее условие о судьбе исключительного права, и тогда все проблемы снимаются.

Комментарий скрыт автором или модератором.

• ответить
• цитировать

отмечено автором

Владимир Вольфсон Санкт-Петербург доцент кафедры правоведения СЗИУ РАНХИГС, РАНХиГС при Президенте РФ

13.01.2021 — 14:20 Владимир Вольфсон автор

Дальнейшие комментарии и мои ответы (авторство комментаторов скрыто, но они были публичными, их можно видеть на https://www.facebook.com/groups/269163013939006/permalink/811758503012785/
Комментарий: «Добрый день! трудно не согласиться с вашими меткими замечаниями по главам 37 и 38, но разработка ПО это все же 1288 или 1296».
Ответ. «Добрый день, [. ].Наверное, Вы не обратили внимание: выше я отвечаю точно на такое же возражение. Посмотрите, пожалуйста».
Комментарий: «Владимир, обратил и оценил, как всегда, у вас весьма тонкие и интересные доводы. Но я все же смею думать, что доводы «можно, но менее выгодно» и про «невозможность принудительного исполнения в авторском заказе» (супер важный момент в авторском праве, да!) не отменяют специальные нормы из 4 части. Разумно же, чтобы наша догматика соответствовала систематике кодекса. К тому же, ваши возражения касались лишь авторского заказа по 1288, а не заказа по 1296, а именно он охватывает огромный пласт экономики, в т.ч. в области разработки ПО. Конечно у меня нет возражений в части, когда IT-разработка не предполагает создание ИС, но полагаю это несколько иной вопрос.»
Ответ: «я не думаю, что эти нормы являются специальными. Любые нормы договорного права специальны ровно постольку, поскольку стороны сами создали каузу, подпадающую под специальное регулирование, не так ли? Что создаёт эту специальную каузу в нашем случае? Предикаты ст. 1288 (ст.

1296 — всё же о том, как распределяются права, а не о договоре). Что это за предикаты? Это создание произведения литературы, науки и искусства по заказу на материальном носителе/иной названной в договоре форме. И если стороны хотят, чтобы предметом договора были бы отношения по созданию охраноспособного объекта авторского права (а это нужно еще суметь), то отлично. Дерех цлиха.

Но если нет? Если заказчик заказывает, а подрядчик работает над созданием иного результата умственного труда, в том числе когда это так наз. «IT-разработка»? Кто сказал, что непременно это должно быть объектом АП? Никто не сказал.

90 % сделанных на заказ фоторабот (например) — это чистейший подряд, рядом не стоящий с тем, что при самом широком толковании можно считать объектом АП (а российское право его толкует узко, как известно). А уж IT-разработки-то и подавно. И я не вижу причин не позволить себе обычный подряд, не подлежащий действию принципа реального исполнения и без решения вопроса о судьбе ИП.

Бывает, когда такого маневра нет просто в силу определяемых законом и доктриной природы отношений. Например, Вы не можете заключить договор «продажи прав» по распоряжению ИС, это придется делать в видовых рамках, которые допускает ст.

1233, просто в силу того, что таков правовой режим распоряжения, как он установлен этой нормой (не говоря, конечно, о доктрине ИС, получившей своё выражение в ст. 1233). Или: Вы не можете заключать договор аренды программного обеспечения (кстати в новом практикуме есть задачка на эту тему).

Однако если Вы действительно заключили отношения подряда по созданию результата умственного труда, НЕ предполагающие каузу ст. 1288, то Вы получаете общий режим подряда, то есть главы 37. Я вижу желательным при этом сделать оговорки об исключительных правах, во избежание неожиданностей, хотя их быть не должно.

Или вот еще системный аргумент: база данных как известно, бывает базой данных ‘second tier protection’ — то есть объекта смежных прав, которая не имеет ни предиката творческой деятельности, ни проблем с реальным исполнением, и при этом вполне себе IT-разработка. При этом ст. 1296 явно говорит о БД как об объекте авторских прав (ибо глава 70). Получаем, что по определению эти нормы не претендуют на специальный режим «создание по заказу всех IT разработок обязано быть в соответствии ст. 1288 и 1296».

Комментарий скрыт автором или модератором.

• ответить
• цитировать

Источник: zakon.ru