Программа как служебное произведение

Программное обеспечение является результатом интеллектуальной деятельности, подпадающим под правовую охрану. Авторское право на него подлежит защите с момента создания программы, дополнительной регистрации интеллектуальная собственность не требует.

Для законного использования и тиражирования программного обеспечения необходимо оформить предоставление или передачу исключительного права на него. При отсутствии оформления использование интеллектуальной собственности незаконно, влечет причинение ущерба ее автору.

Автор вправе не только взыскивать ущерб и упущенную выгоду, но также требовать прекращения осуществления незаконной деятельности. Сложный вопрос с определением авторства программного обеспечения, в разработке которого участвовали компании двух стран, решался в нескольких российских судебных инстанциях.

Фабула дела:

ОАО «Пензенское конструкторское бюро моделирования» (ОАО «ПКБМ», истец) обратилось с иском о взыскании убытков к двум ответчикам – корейским компаниям, которые использовали программное обеспечение для тренажера самолета без оформления интеллектуального права. Также истец просил обязать компании прекратить нарушение прав. Дело было направлено Судом по интеллектуальным правам (СИП) на пересмотр в АС г. Москвы.

Служебное произведение: что это такое?

Истец являлся разработчиком программного обеспечения (далее – ПО) тренажера для модели самолета, разрабатываемой в начале 90-х годов корейской компанией. В результате разделения бизнеса правопреемниками корейской компании, использующей программный продукт, стали компании-ответчики.

Спорный вопрос заключался в следующем: является ли ПО служебным произведением, исключительное право на которое принадлежит заказчику. Арбитражный суд решил, что является, установил нарушение исключительного права и частично удовлетворил иск, пересчитав сумму ущерба, ограничив ее периодом до подачи иска, так как нарушение прав после подачи иска и во время рассмотрения спора не было доказано.

При этом суд исключил из суммы требований доходы, которые ответчики предположительно получили за обучение пилотов на тренажере. В итоге АСГМ при пересмотре удовлетворил требования истца в части.

Судебный акт: Решение АС г. Москвы от 24.05.2018 по делу № А40-56928/04-453

Выводы судов:

1. Разработку программы истец осуществлял по соглашениям с компанией из Кореи, не содержащим условия о передаче исключительных прав.

2. Разработку осуществляли работники истца, а также привлеченные лица, которые направлялись от заказчика в командировку в партнерскую компанию. Отсутствие трудовой книжки и заключенного договора не является основанием для отрицания наличия фактических трудовых отношений.

3. О том, что произведение является служебным, свидетельствует также указание авторов в нескольких файлах программы. В другой части файлов авторы не указаны либо указаны сотрудники корейской компании. Однако установлено и подтверждено экспертизой, что создание такого продукта невозможно без единого задания ПКМБ.

Служебное произведение

Все физические лица, указанные в качестве авторов, не могли действовать без этого задания, их деятельность не является творчеством. Авторы отдельных требований на результат своего труда не заявляли, их авторские права являются составной частью ПО.

4. Согласно законодательству, действующему на момент появления произведения, имущественные права на ПО принадлежат нанимателю, по заданию которого его создавали работники.

5. Доказано наличие соглашений на поставку нескольких тренажеров, в составе которых находится это программное обеспечение. По данному контракту устанавливалась стоимость тренажеров для расчета ущерба. В состав ущерба не включены фактические расходы и амортизация при производстве, а также доход ответчиков за обучение пилотов, так как по условиям соглашения о поставке обучение производилось бесплатно, а принимать в качестве доказательств сведения из «пресрелизов» суд не может.

6. Спор должен решаться по законодательству той страны, с которой договор тесно связан, то есть где ведет деятельность сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В данном случае такой стороной является истец.

7. Эксперт по праву Кореи указал, что правопреемство компаний в результате разделения бизнеса не доказано. Передачи договорных и внедоговорных обязательств при разделении не произошло. В связи с этим в требованиях ко второму ответчику было отказано.

Комментарии:

1. СИП предписал арбитражному суду рассмотреть вопрос о применимости права и изучить нормы корейского права в части правопреемства. Данные рекомендации помогли корректно применить нормы об ответственности за нарушение права – ущерб должна возместить компания, которая это нарушение совершила, а не правопреемник по части обязательств. Однако 9-й ААС признал ответчиков виновных солидарно в причинении убытков истцу.

2. Суд абсолютно корректно применил нормы законов, которые действовали на момент заключения соглашений и создания ПО. Нормы авторского и трудового права с тех пор существенно не изменились, вместе с тем, указание на нормативные акты РСФСР релевантно рассматриваемой ситуации.

Например, в современном Трудовом кодексе действует норма о фактическом допуске к работе – если работник допущен с ведома работодателя, между ними возникают трудовые отношения, в том числе в случае, когда трудовой договор не оформлен (ст.16 ТК РФ).

3. Аналогично и авторское право на произведение, созданное в процессе выполнения трудовых обязанностей: по современным нормам гражданского права принадлежит нанимателю. Работодатель вправе передать исключительное право на него, использовать это произведение, либо вернуть автору.

4. Однако конструкция пользования строится следующим образом: само исключительное право принадлежит автору. Так как автор – сотрудник предприятия и создал продукт по заданию нанимателя, последний имеет «льготное» право использования, которой закон называет «простой (неисключительной) лицензией» (ст. 1295 ГК РФ).

5. Поэтому в случае, если программный продукт – не результат творческой деятельности автора, а создан на основе разработанной идеи, сформулированного задания, над которым трудятся несколько человек в составе одного коллектива, цели использования этого продукта оправданы коммерческой деятельностью компании, оно является служебным произведением, и защищать интересы в отношении него может именно работодатель.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Служебные произведения. Как работодателю правильно оформить и защитить права на программы для ЭВМ и базы данных

В данной статье я расскажу о том, как правильно оформить документы, подтверждающие исключительные права («право собственности») работодателя на произведение. Под произведением имею ввиду программы для ЭВМ и базы данных. Под конец статьи также расскажу не много об изобретениях и отличиях в оформлении правоустанавливающих документов.

Многие скажут что исключительные права на произведения автоматически возникают у работодателя и особо переживать по этому поводу не стоит, ведь их напрямую защищает закон.

Действительно, по общему правилу, исключительные права на произведения принадлежат работодателю, если иное не установлено в договоре (к примеру в трудовом договоре), но только если оно разработано работником (автором) в пределах его трудовых обязанностей. Однако, если работник вдруг обратится в суд, посчитав что исключительное право на произведение принадлежит ему, т.к. создано оно вне рамок исполнения им своих трудовых функций, сможете ли вы доказать суду документально, что этот работник создал произведение именно в рамках своих трудовых обязанностей? Если нет, то суд с большой долей вероятности может принять решение в сторону работника, тем более не следует забывать что работник в данном случае является «слабой стороной», а значит спрос с работодателя в суде будет максимальным. Исходя из личного профессионального опыта могу с уверенностью сказать что многие работодатели не уделяют кадровым документам надлежащего внимания и зачастую даже название должности не соответствует тому, чем фактически занимается работник. Ни в трудовом договоре, ни еще где-либо отсутствуют функциональные обязанности или прописаны так абстрактно, что судью становится очень сложно убедить в том, что имелось ввиду в таких «рукописях».

Служебным, произведение считается только тогда, когда оно разработано работником организации в пределах, установленных для работника трудовых обязанностей. То есть у данного работника должно быть конкретно прописано в его должностных обязанностях такие трудовые функции, например как: разработка программ для ЭВМ и баз данных; написание исходного кода программ для ЭВМ и баз данных; модификация, интеграция программ для ЭВМ и баз данных (я привел общие термины, т.к. не являюсь специалистом в разработке ПО). Должностные обязанности можно прописать в трудовом договоре, либо ином локальном документе работодателя, но в таком случае в трудовом договоре должна быть ссылка на этот локальный документ и работник должен быть письменно ознакомлен с ним.

В идеале следует придерживаться следующему порядку:

1. После принятия работодателем решения о разработке ПО, составляется служебное задание, в котором указывается поручение работнику от работодателя выполнить работы по разработке ПО (указать ориентировочное наименование), перечень авторов (работников), которым поручается данная работа, ориентировочный период времени, в течение которого они должны выполнить указанные работы, приложить техническое задание и ознакомить с данными документами перечисленных в нём работников (авторов) под подпись. Также желательно назначить ответственное лицо.
2. Далее следует заключить между работодателем и указанными работниками (авторами) договор (соглашение), в котором нужно определить размер, сроки и порядок оплаты вознаграждения за создание ПО. Да, авторам полагается вознаграждение в силу требования закона (Гражданский кодекс Российской Федерации), при этом независимо от заработной платы, но право такое возникает в определенных случаях и зависит от того, собирается ли работодатель использовать исключительные права на это ПО (например передать право использования кому-либо по лицензионному договору). Если работодатель не заинтересован в разработанном ПО, то и оснований для выплаты вознаграждения не возникает и по истечении определенного времени исключительные права переходят работнику (автору).
3. После разработки ПО, к примеру назначенное ответственное лицо, составляет отчет о разработке указанного ПО и составляется акт, в котором необходимо отразить перечень работников (авторов), наименование разработанного ПО и указание на то, что авторами (работниками) указанное ПО и исключительные права на него (хотя по закону это прямо установлено, лишним не будет) передано в распоряжение работодателю.
4. Далее, соответственно, определяется балансовая стоимость разработанного ПО и указанное ПО ставится на бухгалтерский учет.

В общем и целом, теперь ПО в надежных руках и исключительные права документально подтверждены, но не помешает его государственная регистрация в Роспатент и получение соответствующего свидетельства. В реестр российских программ для ЭВМ и баз данных сведения о разработанном ПО вносятся по желанию (необходимости) и не влияет на подтверждение прав на ПО.

Казалось бы, на первый взгляд, всё просто… Но подходит ли данная схема всем без исключения? Конечно же нет. К примеру для крупной IT компании, такая схема может оказаться труднореализуемой, т.к. работников (авторов) трудоустроено много и все они «разбросаны» по всей России (кто-то может работать вообще удаленно и не понятно где его найти). В таком случае можно разработать локальный документ работодателя — (положение) регламент о порядке разработки ПО или о порядке постановки ПО на бухгалтерский учет (на что фантазии хватит), в котором, главное, определить порядок предоставления сведений о начале разработки ПО, пошаговую инструкцию о том, кто и в какой момент должен выполнить то или иное действие, перестраховаться и предусмотреть в нём общие должностные инструкции (функциональные обязанности) соответствующей должности (не забываем про ссылку в трудовом договоре), а также порядок постановки заданий на разработку произведения (например с помощью электронной почты или какой-либо программной системы для бизнес процессов) — существует судебная практика, в которой суд признал надлежащим доказательством принт-скрины репозитория, в котором соответственно отражены сведения, позволяющие определить перечень авторов (работников), виды выполненных ими работ, а также сведения о затраченном времени.

Обращаю внимание что не каждый работник, выполнявший те или иные работы, связанные с разработкой ПО, являются авторами. Автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого создано произведение. Не признаются авторами произведения граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание произведения, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ. В свою очередь, еще раз отмечу этот важнейший момент, автором именно служебного произведения он признается только в том случае, если оно разработано в рамках его трудовых функций, иначе служебным оно являться не будет, соответственно исключительные права принадлежать будут автору, а не работодателю.

Хотелось бы также отразить здесь аналогичный вопрос по служебному изобретению (полезной модели, промышленного образца), которое имеет ряд существенных отличий. Я не буду вдаваться здесь в то, что из себя представляет само изобретение, то есть его понятие, определенное законодательством.

Служебным произведением признается разработанное автором произведение именно в пределах трудовых функций указанного работника, тогда как служебным изобретением признаются изобретения, разработанные в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Разница на первый взгляд не очевидна, однако она есть и очень существенная.

Разница заключается в том, что автор произведения в силу своих трудовых функций именно обязан заниматься разработкой ПО, а изобретение может быть создано в том числе и без наличия таких обязанностей у работника. То есть, к примеру, организация имеет собственное производство транспортных средств.

В указанной организации трудится профессиональный «механик» и в его трудовых инструкциях ни слова не сказано о том, что он должен что-то придумывать и изобретать. Однако указанному работнику, при выполнении своих обычных трудовых обязанностей, приходит в голову идея о том, как можно выполнить ту или иную работу условно говоря гораздо эффективнее. Конечно, приведенное определение изобретения на самом деле звучит иначе и приведено здесь не аналогично понятию, установленному ГК РФ, но сделано это для того, чтобы не нагружать читателя лишней на данный момент информацией. Однозначно и вкратце могу указать, что изобретение должно являться техническим решением, быть новым, иметь изобретательский уровень и промышленно применим. Также дополню, что изобретение может быть создано и по конкретному заданию работодателя, но это уже другой вопрос, при решении которого можно ориентироваться на изложенный выше порядок, касающийся служебных произведений.

И так, работник, скажем так, что-то изобрел. Закон в таком случае обязывает работника уведомить об этом работодателя (далеко не каждый день человек изобретает что-то целенаправленно и зачастую о возникших у изобретателя идей, работодатель соответственно не знает, что и учитывает законодатель). Следующим шагом работодатель определяет (обычно с привлечением экспертов) патентоспособность изобретения и принимает решение о том, нужны ли ему исключительные права на указанное изобретение и соответственно, при положительном решении, осуществляет процедуры государственной регистрации и получения патента. В случае, если работодатель не заинтересован в получении патента или ином использовании (сохранении в тайне или передачи другому лицу), исключительные права на изобретение, также как и в случае со служебным произведением, переходят автору и на выплату работодателем автору вознаграждения соответственно оснований не возникает.

В общем и целом, предоставленной информации считаю достаточной для понимания общей картины, но, следует иметь ввиду, что данная статья написана без применения установленных законодательством понятий и в ней не отражены важные детали, т.к. основная ее цель это донести предпринимателям (не юристам) информацию в доступной форме, которая должна помочь им осуществить достижение своих целей, не спотыкаясь по пути о тонкости законодательства и не конечно не потерять бизнес, что исходя из анализа судебной практики, имеет место быть и это не редкость.

• правообладатели
• право
• правообладатель
• правосудие

• Habr
• IT-инфраструктура
• IT-стандарты
• Управление разработкой
• IT-компании

Источник: habr.com

Право на код: программист пишет программу – это служебное произведение? На примере Rambler и Nginx

Rambler заявил о правах на веб-сервер nginx. В чем особенности ПО как объекта авторского права и как работодателю защитить свои интересы? Узнайте, как выиграть борьбу за копирайт.

В каждой профессии есть элемент творчества. Если ваши работники пишут статьи, делают рекламные ролики, рисуют логотипы или пишут программы, они создают объекты авторских прав. Иногда это служебные произведения, исключительное право на которые принадлежит работодателю, а иногда нет. В конфликте между Rambler и создателем Nginx Игорем Сысоевым главным обстоятельством, которое имеет значение для разрешения спора, является как раз наличие признаков «служебности» результата интеллектуальной деятельности.

Программа ЭВМ как объект авторского права

Авторские права возникают автоматически после создания произведения. Регистрация не требуется. Программа ЭВМ охраняется законом как произведение литературы. Произведение становится объектом авторского права и подлежит защите тогда, когда выражено в объективной форме, например, в форме текста.
Автором программы ЭВМ может признаваться не только программист, написавший код. Важно учитывать, что включает в себя такой объект авторского права, как программа ЭВМ – это исходный текст, объектный код, аудиовизуальное отображение программы, подготовительные материалы, полученные в ходе разработки (первые три за программистом и дизайнером, последняя часть самая неоднозначная, чаще всего к подготовительным материалам относят ТЗ.

Каждый из создателей перечисленных частей ПО, не учитывая исключительных случаев, является соавтором произведения). К программным документам относятся: спецификация, техническое задание, пояснительная записка (ГОСТ 19.101-77). Сейчас все используют ТЗ, требования к нему изложены в ГОСТе 34.602-89. Качество ТЗ – один из важных факторов определения авторства ПО, но в российском законодательства четких критериев нет. Если обратиться к Директивам ЕС 1991 и 2009 гг. и проанализировать судебную практику, становится очевидным, что простое описание функциональных возможностей софта не может привести к созданию ПО (должна быть описана структура ПО и требования к ней, иерархия модулей, описание характеристик и функций каждого модуля и т.д.), и составитель некачественного ТЗ в число соавторов уже не включается.
Авторские права разделяются на личные неимущественные и имущественное (исключительное право).

Авторские права

• право авторства;
• право автора на имя;
• право на неприкосновенность произведения;
• право на обнародование произведения.

• право использовать объект по назначению, издавать и переиздавать;
• право разрешать или запрещать третьим лицам использовать произведение;
• право распорядиться объектом (продать, подарить, завещать).

Личные неимущественные права неотчуждаемы, их нельзя продать или иным образом передать кому-либо. Исключительное право можно передать третьим лицам по договору. Можно не заключать авторский договор с создателем произведения, если он работает по трудовому договору и его обязанности по созданию произведений четко прописаны. Но!

Это не гарантированная защита, помимо сформулированной в трудовом договоре и должностной инструкции обязанности программиста писать код, лучше оформить конкретное техническое задание, принять работу по акту и выплатить вознаграждение (зарплата не является авторским вознаграждением). Даже если над созданием софта трудятся сотни человек, безопаснее работать таким образом с каждым, иначе остаются риски судебных исков.
Пример из практики: Истец обратился в суд с иском к разработчикам специализированного медицинского мессенджера, бывшими на момент создания ПО работниками истца. Разработчики использовали произведение по своему усмотрению, подали заявку на регистрацию товарного знака. И первая, и апелляционная инстанции отказали в удовлетворении иска. Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2019 года по делу № А40-202764/2018 было также отказано в удовлетворении кассационной жалобы, так как истец не подтвердил наличие технического задания и актов приема-передачи работы, выполнения работы в определенные часы (рабочее время), любых других обстоятельств, свидетельствующих о создании программы в рамках трудовых обязанностей.

«Украденный веб-сервер»: кому принадлежат права на Nginx

В отношении основателей Nginx было возбуждено уголовное дело по ст. 146 Уголовного кодекса РФ «Нарушение авторских и смежных прав», следствие считает преступными действия, которые случились после вступления в силу ч. IV Гражданского кодекса РФ (напомним, что первая версия программы вышла раньше, в 2004). Недавно стало известно, что совет директоров Rambler дал поручение руководству добиться прекращения дела.

Суть конфликта. Игорь Сысоев, разработчик и основатель Nginx, начал создавать продукт будучи работником Rambler и, следовательно, бывший работодатель считает правообладателем себя, вернее, стал считать после продажи Nginx компании F5 Networks за 670 млн долларов (сейчас право требования Rambler уступил Lynwood Investments). Даже если уголовное преследование прекратится и дело перейдет в арбитраж, все равно основной вопрос заключается в том, считать ли Nginx служебным произведением.

На момент возникновения авторских прав еще не действовала ч. IV ГК РФ, тогда основными НПА в этой области были Закон РФ от 23.09.1992 года № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». Признаки служебного произведения и по ГК РФ и по старому ЗоАП – «произведение создано в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей» и «в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания», по закону о правовой охране программ ЭВМ исключительное право на программу ЭВМ или базу данных принадлежит работодателю, если они созданы работником (автором) в связи с выполнением трудовых обязанностей или по заданию работодателя. Формулировка «в связи с выполнением трудовых обязанностей» означает, что само написание программы может не входить в обязанности работника, но, если он пишет код, пока работает, значит права принадлежат работодателю.

Казалось бы, все плохо для бывшего работника Rambler, не спасает отсутствие служебного задания, вознаграждения. Но судебная практика свидетельствует о том, что работодателям достаточно сложно доказать, что произведение является служебным.

Сысоев работал системным администратором, написание программ в трудовые обязанности не входило, но в своем интервью он рассказал, что, помимо непосредственной работы по просьбе работодателя и своему желанию программированием он занимался. В любом случае доказать свою правоту предстоит Rambler. И здесь есть еще один важный момент: ПО охраняется законом как литературное произведение, то есть охраняется код, но не функциональность. Получается, что если Nginx выполняет те же функции, но код не совпадает, то предмет спора вовсе отсутствует.

Сейчас в законодательстве вопрос с определением служебных произведений решен весьма туманно: в ст. 1295 ГК РФ упоминаются трудовые обязанности, но нет ни слова о задании работодателя, в ст. 1320 ГК РФ упоминается «исполнение в рамках служебного задания» и про обязанности тоже сказано (то есть обязанности=задание), хотя дальше вновь возникает путаница (например, в ст. 1370 и 1470 ГК РФ обязанности и конкретное задание работодателя вновь не одно и то же).

Бывшие руководители Rambler подтвердили, что никаких поручений по созданию Nginx Сысоев не получал, более того, при приеме на работу договорились, что он будет заниматься своим проектом.

Как защитить права на объект авторского права

Создание объекта авторских прав (программный код, статья, фотография, видеоролик) на рабочем месте в рабочее время само по себе не означает, что исключительное право на этот объект принадлежит работодателю. Служебное произведение – это произведение, созданное в рамках трудовых обязанностей, значит, обязательно должен быть трудовой договор с работником-автором.

Прежде чем начать работу над проектом, убедитесь, что:

1. вы заключили трудовой договор с работником, в котором отражена обязанность по созданию произведений (например, литературных);
2. вы разработали должностную инструкцию, в которой отмечено, что результатом работы сотрудника является создание произведения (можно под каждое составлять отдельно служебное задание). Работник должен ознакомиться и подписать документ;
3. вы точно знаете, кто выполняет работу и к каким заданиям привлекаются подрядчики (возможные соавторы);
4. вы принимаете готовую работу по акту приема-передачи и выплачиваете вознаграждение автору;
5. вы точно знаете, что произведение создано во время действия трудового договора (стоит быть внимательным в случаях, если у трудовой договор срочный).

Если вы автор, тем более, будьте внимательны. Практика показывает, что даже спустя долгие годы может развязаться битва за копирайт.

Источник: alta-via.ru