Однако с последней льготой не все так просто и однозначно: согласно НК РФ от уплаты НДС освобождена реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
В 2023 году много важных нюансов по НДС: как учесть их все и правильно сдать отчетность? Больше того, ошибки с этим налогом ― прямой путь к штрафам и даже уголовной ответственности.
Вывод простой: для работы с НДС нужна особая квалификация . «Клерк» предлагает именно такую.
На курсе повышения квалификации по НДС научитесь всем нюансам учета и отчетности по этому налогу, а еще получите официальное удостоверение.
Вопрос: действует ли эта налоговая льгота, если программное обеспечение (ПО) разработано по заданию заказчика и затем уже передано ему?
Почему программа ставит ставку НДС на товар без НДС
8 сентября инспекция ФНС выиграла в кассации спор у разработчика программы для ЭВМ, который требовал освободить его от уплаты НДС, ссылаясь, что передал заказчику исключительное право на созданное программное обеспечение (см. дело № А40-252272/2015). Кассационный суд указал, что налогоплательщик фактически обновил программу по техзаданию заказчика, а значит оказал услугу, на которую не распространяется льгота по НДС из пп.26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ.
Налогоплательщик настаивал, что по условиям п. 9.1 договора заказа на разработку программного обеспечения вместе с CD-диском с программным кодом он передал заказчику исключительное право на созданное ПО. «Учитывая, что пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ освобождает от налогообложения НДС передачу исключительных прав на программы для ЭВМ, то и выполнение работ по разработке программного обеспечения также не должно облагаться НДС», — заявил налогоплательщик.
Однако суды указали, что этот договор предусматривал «выполнение определенного вида работ, то есть оказание услуги, а не передачу исполнителем заказчику исключительных прав на созданное программное обеспечение». Также суды сослались на письма Минфина о том, что услуги по техподдержке программ для ЭВМ не подпадают под данную льготу (см. Письма Минфина РФ от 11.10.2011 г. No 03-07-08/284, от 07.10.2010 г. No 03-07-07/66 и от 12.01.2009 г. No 03-07-05/01).
Разработка и передача ПО по лицензии
Минфин неоднократно обращал внимание налогоплательщиков, что НДС-ом облагаются работы по созданию результатов интеллектуальной деятельности, выполняемые по договорам подряда (см. Письмо Минфина от 21 октября 2014 года № 03-07-03/52967).
Однако в 2010-11 годах суды рассматривали другой спор, связанный с созданием и модификацией программы для ЭВМ и ее передачей заказчику, и его итог был обратным (дело № А40-121512/2010). Суд первой инстанции решил, что стороны заключили друг с другом договоры подряда, которые предусматривали создание ПО для заказчика. Подрядчик обязался подготовить техзадание на программный комплекс, создать и модифицировать ПО, и передать исключительные и неисключительные права на него заказчику.
Возможно ли одновременно работать «с НДС» и «без НДС»?
Но высшие инстанции встали на сторону налогоплательщика. При этом они отклонили три ключевых довода налоговиков:
- о том, что результаты интеллектуальной деятельности возникли непосредственно у заказчика;
- что исполнитель выполнил для заказчика работы по созданию и модификации программ для ЭВМ, а такие операции не освобождаются от НДС;
- и что лицензионный договор между сторонами заключен не был.
Суды указали, что воля сторон договоров была направлена именно на передачу заказчику исключительных прав (в договорах эта воля была выражена, что соответствует п. 1 ст. 1296 ГК). При этом каждый из договоров (всего их было три) содержал раздел, описывающий порядок передачи исключительного права.
Стороны заключили смешанные договоры, включавшие в себя создание и модификацию ПО; передачу исключительных и неисключительных прав на ПО; и даже выполнение сопутствующих работ (однако данный пункт договоров не являлся предметом спора в судах). Оплата осуществлялась именно за передачу исключительных и неисключительных прав. Как указали суды, несмотря на то, что предметом договоров также являлось создание и модификация ПО, указанные работы в соответствии с условиями договоров отдельно не оплачивались.
Отклоняя довод инспекции о том, что стороны не заключили лицензионный договор, суды пояснили, что наименование договора не влияет на квалификацию отношений сторон, поскольку она определяется исходя из условий договора и его признаков. Договоры содержали условия и признаки нескольких договоров, в том числе все существенные условия договоров об отчуждении исключительных прав.
В чистом остатке
Налоговый орган периодически оспаривает применение компаниями льготы по уплате НДС на основании пп. 26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса. Аналитическая служба taxCOACH на основе анализа судебной практики выделила ключевые условия, которые должны содержаться в договорах, для обеспечения возможности применения льготы:
- льгота распространяется именно на передачу исключительного и/или неисключительного права на ПО на основании лицензионного договора. Договор (даже если он не поименован лицензионным, что нежелательно) должен включать все существенные условия лицензионного соглашения (ст. 1296 ГК), и оплата должна быть увязана исключительно с передачей права на ПО;
- передача и особенности использования ПО должны быть детально описаны в договоре;
- если вместе с передачей ПО осуществляется поставка оборудования (смешанный договор), то нужно четко разграничить в договоре условия поставки и условия передачи прав на ПО (дело № А19-12329/2012);
- если в дальнейшем планируется регулярное обновление ПО, то необходимо это зафиксировать в первоначальном договоре (дело № А40-130312/2012). При этом налоговики и суды расценивают обновление программы для ЭВМ по заданию заказчика (под его индивидуальное требование) как не освобождаемую от НДС услугу. Если же фактически предоставляются только результаты интеллектуальной деятельности, созданные без учета требований заказчика, то это соответствует правовой природе лицензионного договора.
Подводных камней при получении льготы по пп.26 п.2 ст. 149 НК много, и мы рекомендуем предпринимателям тщательно прорабатывать соглашения, связанные с разработкой и передачей прав на программное обеспечение.
Аналитическая рассылка Центра taxCOACH®
Источник: www.klerk.ru
ПРИМЕНЕНИЕ НДС-ЛЬГОТЫ IT-КОМПАНИЯМИ: РАЗЪЯСНЯЕТ ФНС
В связи с поправками, внесенными в налоговое законодательство Федеральным законом от 31.07.2020 N 265-ФЗ (вступили в силу 01.01.2021), налоговая служба ответила на вопросы налогоплательщиков о порядке налогообложения IT-компаний. Заострим внимание на моментах, связанных с НДС.
В соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ (в редакции Федерального закона N 265-ФЗ) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) НДС реализация на территории РФ исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ) и базы данных, включенные в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, прав на использование таких программ и баз данных (включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности), в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним через Интернет.
Данные положения не применяются, если передаваемые права состоят в получении возможности распространять рекламную информацию в Интернете и (или) получать доступ к такой информации, размещать предложения о приобретении (реализации) товаров (работ, услуг), имущественных прав в Интернете, осуществлять поиск информации о потенциальных покупателях (продавцах) и (или) заключать сделки.
Таким образом, с 01.01.2021 воспользоваться льготой смогут те организации, программы которых (помимо включения в единый реестр российских программ) не используются клиентом для размещения рекламы и поиска продавцов (покупателей).
И сразу возникают вопросы: как надо считать НДС, если программа включена в реестр программ в середине налогового периода (квартала), как быть с договорами длительного действия, переходящими на 2021 год, а также если лицензия приобретена у иностранных вендоров, кому платить НДС? И многие другие.
Если программа попала в реестр в середине
налогового периода
ФНС разъясняет: освобождение по пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ применяется для операций по реализации исключительных прав или прав использования с момента включения программы для ЭВМ (базы данных) в единый реестр. Аналогичного подхода, кстати, придерживается Минфин России (см. Письмо от 16.11.2020 N 03-07-08/99545).
Из 2020 в 2021 год: вопросы переходного периода
Интересует налогоплательщиков и ситуация по расчету НДС в 2021 году при реализации прав на программы или базы данных, не включенных в единый реестр, по договорам:
— которые заключены до 01.01.2021 и по которым внесена предоплата;
— действие которых распространяется на период до и после 01.01.2021 и предусматривает взимание периодических платежей (роялти), например ежемесячных.
Ответ ФНС, в общем-то, очевидный: освобождение по НДС с 01.01.2021 не действует при реализации прав на программы для ЭВМ (базы данных), не включенные в реестр российских программ. При этом исключений по правам на программы для ЭВМ (базы данных), реализуемым по договорам, заключенным до вступления в силу Федерального закона 265-ФЗ и имеющим длящийся характер, не предусмотрено.
Следовательно, за периоды использования программ для ЭВМ (баз данных) в 2020 году освобождение по НДС применяется, а за периоды использования начиная с 01.01.2021 — не применяется (то есть используется ставка НДС в размере 20% независимо от даты заключения договора и порядка оплаты указанных прав).
Аналогичная точка зрения изложена в Письме Минфина России от 27.11.2020 N 03-07-08/103682.
Вместе с тем, если в течение периода пользования правами данное программное обеспечение (база данных) включается в единый реестр, то с момента его попадания в такой реестр можно применять льготу (освобождение от НДС).
Покупка лицензий у иностранных вендоров: кому платить НДС?
В подобных ситуациях налогоплательщиков интересует, какая сторона ответственна за НДС: иностранная компания, которая в рамках ст. 174.2 НК РФ должна встать на налоговый учет в РФ и заплатить налог, либо российская организация, выступающая в качестве налогового агента?
По действующим правилам обязанность налогового агента у российской организации при приобретении электронных услуг иностранной компании не возникает .
Таким образом, иностранные компании самостоятельно исчисляют и уплачивают сумму НДС в случае, если предоставляют права на использование программ для ЭВМ (включая компьютерные игры), баз данных через Интернет, в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления и дополнительные функциональные возможности (абз. 2 п. 1 и п. 2 ст. 174.2 НК РФ).
Приобретение у иностранца ПО и БД — электронной услуги:
различные варианты исполнения договора
Среди прочего, разъяснения требуются и к таким ситуациям: у иностранных партнеров приобретены программное обеспечение или база данных, относящиеся к электронным услугам по ст. 174.2 НК РФ. Как исчислять НДС, если условиями исполнения договоров предусмотрено:
— внесение предоплаты до 01.01.2021 и передача прав после указанной даты;
— передача прав до 01.01.2021, внесение оплаты после этой даты?
ФНС отмечает: с 01.01.2021 освобождение по НДС действует только в отношении программ для ЭВМ (баз данных), зарегистрированных в реестре российских программ. До указанной даты данное условие отсутствовало.
Таким образом, если программа не включена в реестр российских программ, предоставление прав на использование программ для ЭВМ (баз данных) не подлежит обложению НДС, если оплата поступила в 2021 году за периоды использования программ до 2021 года (то есть когда действовало освобождение по НДС для операций предоставления прав на использование программ для ЭВМ независимо от факта их включения в указанный реестр).
Этот же подход отражен в Письме Минфина России от 27.11.2020 N 03-07-08/103682.
Также в случае если оплата поступила иностранной компании до 01.01.2021 за период использования программ для ЭВМ (баз данных) в счет такой оплаты начиная с 01.01.2021, то такая оплата (частичная оплата) не учитывается при определении налоговой базы по НДС в связи с особенностями определения налоговой базы у иностранных компаний, установленными п. 4 ст. 174.2 НК РФ.
Обязанности налогового агента
Возможна ситуация, когда программное обеспечение или база данных, не относящиеся к электронным услугам, приобретаются у иностранных партнеров. В этом случае у российского покупателя возникают обязанности налогового агента. Как рассчитать НДС при различных условиях исполнения договоров:
— при внесении предоплаты до 01.01.2021 и передаче прав после указанной даты;
— при передаче прав до 01.01.2021 и внесении оплаты после этой даты?
Как известно, налоговые агенты определяют момент возникновения налоговой базы по дате перечисления иностранной компании платы (предоплаты) за товары, работы, услуги (п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ).
Таким образом, если плата за предоставление прав осуществлена в 2020 году, а права предоставлены в 2021 году, действует освобождение по НДС, поскольку налог подлежит уплате налоговым агентом в 2020 году (то есть в период, когда в законодательстве отсутствует условие о включении в реестр российских программ).
В случае если плата за предоставление прав осуществлена в 2021 году за период использования программ для ЭВМ до 2021 года, применяется освобождение по НДС, поскольку реализация состоялась в 2020 году.
Льгота по НДС — по всей цепочке
Как применяется льгота по НДС при наличии цепочки кооперации (вендор — дистрибьютор — интегратор)?
Отвечая на этот вопрос, ФНС отметила: как и ранее, норма пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ об освобождении по НДС, применяемая с 01.01.2021, не устанавливает ограничений по субъектному составу лиц, имеющих право использовать освобождение от налога. Таким образом, воспользоваться освобождением по НДС вправе не только правообладатели, но и прочие участники цепочки поставки программного обеспечения.
Главное — соблюсти общее условие для применения льготы.
Если программа приобретена отдельно от «железа»
Как пояснила налоговая служба, льгота по НДС будет распространяться и на программы для ЭВМ, входящие в состав программно-аппаратных комплексов, в случае если предусмотрено, что программа приобретается отдельно от этих комплексов.
Сублицензия на программное обеспечение
Будет ли облагаться НДС сублицензия на программное обеспечение в следующих случаях:
— ПО закуплено исполнителем у вендора, модернизировано (получено производное произведение, принадлежащее исполнителю) и полученное производное продается конечному заказчику;
— ПО закуплено исполнителем у вендора, поставляется конечному заказчику по лицензии и сразу модернизируется для нужд заказчика?
ФНС разъясняет: в случае передачи лицензии на модернизированное программное обеспечение освобождение от НДС применяется, если указанное обеспечение включено в реестр российских программ.
А если программное обеспечение было адаптировано, модифицировано или использовано в составе другого продукта, разработанного сублицензиаром? Например, в состав поставки системы электронного документооборота входит система распознавания текста другого производителя. Значит, в этом случае стоимость лицензии системы распознавания должна выделяться и продаваться с НДС? Или надо исходить из того, что конечному клиенту продается готовое решение и, так как основной продукт не облагается НДС, готовое решение также не облагается НДС?
ФНС разъяснила: если сублицензия на программу ЭВМ стороннего разработчика передается отдельно, то для применения освобождения по НДС программное обеспечение стороннего разработчика должно быть указано в реестре российских программ.
В 2021 году при передаче прав на ПО используют ставку 20%
независимо от даты договора
Налогоплательщиков интересует, как будут действовать переходные положения по налогообложению в случае предоставления прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора на срок более года (доходы отражаются равномерно в течение периода пользования лицензии). Будут ли применяться правила, действующие на дату подписания договора (2020 год)?
ФНС еще раз подчеркнула, что при наличии длящегося договора освобождение по НДС в переходном периоде будет применяться так: реализация прав на программы для ЭВМ (базы данных) за периоды использования до 01.01.2021 НДС не облагается, а начиная с указанной даты применение освобождения будет зависеть от того, включено ли программное обеспечение в реестр российских программ.
Если права на программы не из реестра передают начиная со следующего года, НДС рассчитывается по ставке 20% независимо от даты и условий договора.
Кстати, аналогичный подход продемонстрировали специалисты финансового ведомства в Письме от 20.11.2020 N 03-07-08/101332.
С 01.01.2019 утратил силу п. 9 ст. 174.2 НК РФ, на основании которого российские организации и ИП, приобретающие у иностранных организаций, не состоящих на учете в налоговых органах, услуги в электронной форме, местом реализации которых признается территория РФ, исчисляли и уплачивали НДС в качестве налоговых агентов в порядке, предусмотренном п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ (см., например, Письмо Минфина России от 10.04.2020 N 03-07-14/28744).
«НДС: проблемы и решения»
Источник: www.delta-i.ru
— Скажите, а почему в вашем Счете на оплату программных продуктов сумма указана БЕЗ НДС? Вы что, и Счет-фактуру мне не дадите?
— Да, это так. Дело в том, что в данном случае мы вам продаем не товар, а передаем неисключительные права на использование программного продукта, а такая сделка в соответствии со ст.149 Налогового кодекса РФ НДС не облагается.
— Ваши коллеги, фирма «N», продают те же программы по той же цене, но НДС у них включен в стоимость. Мне выгоднее купить у них, потому что на эту сумму НДС я смогу уменьшить свои налоговые платежи.
— Мы не знаем, почему наши коллеги так поступают. Возможно они желают платить НДС, хотя у них есть все законные основания этого не делать. Это их личное дело. А вот вы серьезно рискуете, если собираетесь уменьшить свои платежи по НДС на эту сумму.
— Это почему.
ДАВАЙТЕ РАЗБЕРЕМСЯ
Для начала обратимся к источнику данного вопроса. В 2008 году Федеральный закон № 195-ФЗ от 19.07.2007 года внес изменения в Налоговый кодекс РФ и дополнил п.2 ст.149 подпунктом 26, в соответствии с которым:
Глава 21 «Налог на добавленную стоимость» Статьи 149. Операции, не подлежащие налогообложению:
2. Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации:
…
26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора;)
Следует также заметить, что в связи с тем, что операции по реализации прав на ПО включены в п.2 ст.149 НК РФ, налогоплательщик не в праве отказаться от применения данного освобождения.
В том же 2008 году 1 января вступила в действие часть 4 Гражданского кодекса РФ, закрепляющая два основных способа, при помощи которых правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему правом:
- Заключение договора об отчуждении прав (ст.1234 ГК РФ)
- Заключение лицензионного договора (ст.1235 ГК РФ)
Программный продукт — это результат интеллектуальной деятельности. Об этом сказано в ст.1259 ГК РФ.
Статья 1259 ГК. Объекты авторских прав
К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.
В связи с этим любая передача прав на программный продукт должна подчиняться указанным правилам. Разработчик программного продукта (Лицензиар), тиражируя свое произведение, то есть передавая его неограниченное количество раз, делает это явно без отчуждения права. Значит данная передача должна сопровождаться заключением Лицензионного договора.
Статья 1235 ГК. Лицензионный договор
1. По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
В случае, когда тиражирование программного продукта осуществляется через сеть посредников (дилеров, партнеров и т.п.), то передача прав посредником конечному пользователю производится на основании Сублицензионного договора, к которому применяются все правила о лицензионном договоре в соответствии со ст.1238 ГК РФ.
Таким образом…
ВЫВОД ПЕРВЫЙ:
Если вы приобретаете программный продукт у правообладателя (или его представителя) оформляя передачу прав Лицензионным или сублицензионным договором, либо договором имеющим все признаки лицензионного, то по закону такая сделка не может облагаться НДС.
Если правообладатель или его представитель в договоре, Акте и Счете-фактуре указали сумму НДС, то вы как покупатель (плательщик) не имеете права вносить сумму НДС в Книгу покупок и тем самым уменьшать сумму НДС к уплате в бюджет. Если же вы это сделаете, то при налоговой проверке по НДС имеете все шансы попасть под штрафные санкции.
ВЫВОД ВТОРОЙ:
Если вы приобретаете программный продукт и при этом сделка не оформляется лицензионным договором, либо используется договор купли-продажи или договор возмездного оказания услуг, в котором указана сумма НДС, то в результате этого возникает резонный вопрос: «По какому праву вы владеете и используете объект интеллектуальной собственности?» По сути это — контрафакт! Ни один уважающий себя юрист не поставит свою визу в таком договоре.
Не стоит также забывать и о налоговых проверках. Налоговые инспектора довольно часто квалифицируют данные сделки как передачу прав, и на основании этого выставляют требования о уплате НДС и штрафов. Судебно-арбитражная практика по таким делам весьма противоречивая. Вот конкретный пример из жизни:
Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522
По мнению инспекции, договоры на приобретение прав на использование программ для ЭВМ, заключенные с контрагентом, являются сублицензионными договорами. К ним должны применяться правила о лицензионных договорах. Такие операции льготируются на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, а значит, по ним нельзя принять к вычету НДС, ошибочно выставленный контрагентом.
Суд разъяснил, что в данном случае заключенные и исполненные обществом договоры являлись договорами поставки. Указанные договоры нельзя квалифицировать как лицензионные (сублицензионные), так как они в нарушение п.2 ч.6 ст.1235 ГК РФ не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения. Таким образом, стоимость поставленного программного обеспечения не подлежала освобождению от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.
И — хотя постановление ФАС было в пользу налогоплательщика — время, деньги и нервы на доказательство своей невиновности, тем не менее, были потрачены.
Учитывая все вышеизложенное, наша компания, руководствуясь нормативными документами и жизненной практикой, при реализации прав на использование программного продукта конечному пользователю в обязательном порядке заключает с ним сублицензионный договор.
Те же компании, которые при продаже не делают этого, притом указывают в сумме счета НДС, не думают о негативных правовых и налоговых последствиях, ожидающих конечного пользователя.
В любом случае, выбор за вами.
Источник: icbo.ru